Le Droit de la famille en Europe: L'enfant, victime de disputes légales

(Compte-rendu de la conférence du 28 novembre 2012)

« Qu'est-ce que le Mouvement du citoyen Européen pour la Justice (MDCEJ) ? » C'est par cette question qu’a été inaugurée la Table ronde organisée au Parlement Européen ce 28 novembre 2012 autour de la situation des enfants victimes de disputes familiales portées en justice. A juste titre, les organisateurs ont replacé le débat dans son contexte : en effet, est-il possible d’imaginer débattre de la situation ô combien sensible de l'enfant en Europe, en s’abstenant de faire le point sur les nombreuses différences juridiques qui persistent à ce jour entre des Etats membres supposés avoir progressivement formé, depuis 1951, une réelle Union ? Pourquoi cet enfant peut-il (oserions-nous dire « doit-il »?) être considéré comme une victime du divorce? Ce sont autant de questions sur lesquelles le « Mouvement » s'est penché, tentant d'y apporter l'ébauche d'une solution qui s’annonce pour le moins urgente. Car les problèmes de l'élaboration, de l'interprétation et l'harmonisation des normes juridiques au sein de l'Espace Européen semblent plus que jamais à l’ordre du jour en matière de droit familial.

Fondatrice du MDCEJ, Me Cherchi a pris la parole en premier ; après avoir prononcé le credo du « Mouvement », « Connaître l’Europe pour la construire », elle a explicité ses objectifs : « Le ‘Mouvement’ se propose d’être avant tout un Observatoire dont le premier but est de connaître et faire connaître l'application du Droit, tant national que communautaire, dans les différents Etats Membres de l'Union. » En effet, la connaissance pratique de la jurisprudence en la matière se présente comme la condition indispensable et préalable à toute appréciation de la conformité de l'application des normes juridiques de l’Union européenne aux valeurs véhiculées par elle. C’est par cette même connaissance de la pratique du droit que le « Mouvement » prétend assumer son rôle actif : proposer de nouvelles solutions pour sortir des cas de contradictions manifestes, afin de regagner la voie tracée par le législateur européen, dans la lignée des idéaux chers au « Mouvement » : l’Equité et la Justice.

A cette prémisse a succédé la projection d’un fragment vidéo ayant fait « la une » des médias italiens ; on y voit un enfant tiré hors de son école par des agents de l’ordre public au nom du droit du père de l’enfant de voir exécuté le jugement qui lui attribuait un « droit d’hébergement », apparemment nié. A titre de commentaire, Me Cherchi a attiré l’attention des conférenciers sur l’inadéquation de la terminologie utilisée pour définir ce qu’on appelle plus communément « la garde » ; en effet, au lieu de parler du « droit de l’enfant » on entend plutôt parler du « droit du parent. Pour la fondatrice du MDCEJ, « cette terminologie commune est à changer d’urgence ! »

Ensuite, Me Cherchi poursuit son analyse par un rappel de l'évolution du « système d'hébergement de l’enfant » et de son application au cours des vingt dernières années. Intéressante à plus d’un titre, cette analyse diachronique révèle une tendance du législateur à procéder, comme souvent, par « essais » (trop souvent, au frais de l'enfant.) En effet, il appert que le système actuel soit le résultat d’un parcours bien précis parsemé d’expressions langagières plus ou moins heureuses; partant de la règle quasi générale (vieille de quinze ans) du « droit de visite », souvent attribué au père qui se voyait octroyer le droit de passer avec son enfant seulement un week-end toutes les deux semaines, en passant par le « droit aux relations personnelles » (un parent qui a des relations personnelles avec son enfant ? que doit comprendre le citoyen européen?), le législateur semble enfin avoir abouti à une règle quasi générale actuellement en vigueur : « l’hébergement alterné ».

C’est en se reliant à cette approche critique que le docteur V. Costigliola a mis en exergue les difficultés psychologiques propres à tout enfant constamment ballotté d’un environnement « familial » à un autre. L’enfant, à proprement parler « hébergé » dans la maison du parent comme s'il était son hôte, ne s'adapte pas toujours aux nouvelles circonstances (à l’inverse de ce que pourraient dire certains juges), et risque dès lors de cultiver un sentiment d'impuissance qui l'influencera fortement tout au long de sa vie d’adulte. A cet égard, Me Cherchi a fait noter que la « maison de référence » n’est plus celle de l’enfant « partagé » mais celle de son père ou de sa mère. Selon les deux orateurs, l'incohérence est telle que, malgré le fait que le législateur et la jurisprudence belges évoquent régulièrement le principe de « l'intérêt prioritaire de l'enfant » quand il s’agit de décider où celui-ci ira vivre en cas de séparation des parents, en réalité, la référence au « droit de l’enfant » d’être hébergé chez le père ou chez la mère selon son intérêt spécifique disparaît pour faire place au « droit du parent » d’héberger chez lui son enfant. En conséquence, l’enfant devient lui-même « un droit » ou pire, le confond-on avec une valise !

Selon le docteur Costigliola, depuis la généralisation du principe de l'hébergement égalitaire dans le système belge, cette « valise » voyagerait entre la maison du père et celle de la mère à chaque fin de semaine « en enlevant ainsi tout sentiment de stabilité à cet être humain qui, vu son jeune âge, a encore indubitablement besoin de repères. » Pour ces raisons, tant le docteur Costigliola que l'ancien diplomate et intervenant, D. Sobkow, ont insisté sur la nécessité et l’importance de s’assurer de la stabilité psychologique de chaque parent, et, dès lors, de l’opportunité d'une évaluation psychologique. Celle-ci s’appliquerait tant aux parents (qui doivent être aptes à éduquer l'enfant) qu’à l'enfant, avant toute décision quant à la « destination » de l’enfant concerné par le divorce de ses parents.

Toutefois, selon Me Cherchi, cette évaluation psychologique, par ailleurs régulièrement appliquée par les tribunaux belges, doit prendre en considération le bagage culturel propre à chaque individu, ce qui, malgré le contexte multiculturel de notre Europe, est trop souvent oublié ou négligé par des Tribunaux qui témoignent d’une tendance à privilégier une approche plutôt nationale, au-delà des particularités juridiques incompatibles au projet européen.

Après cette analyse de la situation belgo-belge, la Table ronde s’est penchée sur le problème du défaut d'harmonisation de la jurisprudence européenne, dans la mesure où les systèmes d’hébergement des enfants en cas de divorce ne sont pas appliqués de façon uniforme dans les pays de l'Union. Alors que l’Italie applique l'hébergement partagé (ou condiviso, c.à.d, un hébergement non obligatoirement alterné chez chaque parent dont les modalités peuvent différer d'un cas d'espèce à l'autre), en Allemagne, comme l’a précisé le professeur, A. Vahrenwald, l'enfant, suite à un divorce, restera jusqu’à ses quatorze ans chez sa mère, période à l’issue de laquelle il pourra choisir chez quel parent aller vivre. Inutile d'insister sur le fait que de telles divergences sont non seulement inacceptables dans une Union qui prône la libre circulation du citoyen, mais provoquent également une incertitude juridique dans le chef des praticiens condamnés à exercer au jour-le-jour, à défaut de savoir à quelle réalité ils seront confrontés le lendemain devant les cours et tribunaux nationaux.

Pour démontrer davantage l'ironie de la situation, Me Cherchi a invoqué un jugement très intéressant rendu en Italie ; le juge italien, confronté à un divorce « mixte » (à savoir entre deux personnes d’origines différentes, l’une tchèque, l’autre italien, mais dont le dernier domicile conjugal est situé en Italie), a décidé d'envoyer pendant deux ans les enfants chez leur mère, en République Tchèque, et les deux années suivantes chez leur père, en Italie. Le jugement a néanmoins précisé que les enfants devraient suivre des cours d'Italien en République Tchèque afin qu’ils n’en ressortent pas trop les déstabilisés… Pour le MDCEJ, de telles décisions démontrent clairement qu'une intervention du législateur européen est souhaitable, voire urgemment requise, et ceci, dans le réel intérêt de l'enfant.

Quelles sont les solutions préconisées par le « Mouvement du citoyen européen » pour faire face à ce tableau qui, selon l’avis des orateurs de la Table ronde, mettrait en péril les enfants d’aujourd’hui, et donc, la société de demain? A l’issue de la conférence, Me Cherchi a exposé ses pistes de solution pour la période succédant à la séparation des parents : en cas de séparation entre parents, l’enfant ne quitterait plus le domicile familial. En revanche, les parents s’y alterneraient selon des modalités à déterminer au cas par cas. Bien qu'un tel système puisse engendrer des réticences en raison du coût lié à la location ou à l'achat de nouveaux domiciles par les parents, il n’en demeure pas moins que cette situation présenterait l’avantage de garantir plus de stabilité à l’enfant. Quoiqu’il en soit, en tant que partie faible, victime du litige, il est impérativement le premier à protéger ; par le bon sens, mais aussi par le droit !

En définitive, cette solution semble être dans l'intérêt de chacun. Car, après tout, l'enfant d’aujourd’hui n’est-il pas le citoyen européen de demain ?

Philippe De Vos1
1 En remerciant Thomas Hazard pour les notes prises lors de la Conférence.